La Iniciativa 5266: los supuestos jurídicos de una nueva “Ley Antimaras”

Lizandro Acuña

Por mandato constitucional es deber del Estado de Guatemala garantizar a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona y a la familia, como condiciones para alcanzar su fin supremo, “el bien común” .

El Estado guatemalteco no ha cumplido con esa obligación que la carta magna le asigna, la desigualdad en oportunidades de desarrollo humano, exclusión social y discriminación son algunos indicadores sociales que han contribuido históricamente en los índices de inseguridad, siendo la extorsión el flagelo que más agobia a la población guatemalteca: no hay estrato social que escape al azote del perjuicio.

De la extorsión se derivan otros delitos: asesinato, violación, robo de vehículos, despojo de propiedades, lavado de dinero, secuestros, tráfico ilegal de armas, narco menudeo, control de territorios y reclutamiento de menores, entro otros.

Con la intención de contrarrestar a las maras o pandillas, en un esfuerzo desesperado surge el proyecto de ley que pretende reformar y hacer adiciones a los artículos 398 y 399 del Código Penal. El pleno del Congreso de la República conoció el proyecto, alcanzando el respaldo de los diputados para convertirse en la iniciativa de ley identificada con el número 5266, “iniciativa que dispone aprobar reformas al decreto número 17-73 del Congreso de la República, Código Penal.” (Alejos, 2017) La comisión de Defensa Nacional y de Gobernación es competente para conocerla.
Por la importancia de la temática se procede a realizar una crítica de fondo a la iniciativa en referencia, con el propósito de determinar si puede ser una alternativa que contribuya a minimizar el flagelo como se aprecia someramente, o si puede ser contraproducente al no responder al estudio de las variables sociales que son la fuente principal que alimente la violencia.

Análisis de la Iniciativa 5266

La iniciativa no evidencia el análisis comparativo de las iniciativas que se enumeran a continuación, lo cual provoca la interrogante de si se está repitiendo intentos propuestos con anterioridad, con repercusiones para su viabilidad legislativa y social.
a. Iniciativa 2896, propuesta por los diputados Leonel López Rodas y Jorge Rolando Rosales Mirón (27 de agosto de 2003).
b. Iniciativa 3154, propuesta por los diputados Manuel Antonio Baldizón Méndez, Ewald Shell, Elmer González Navarro y Raymundo González (9 de febrero de 2005).
c. Iniciativa 4032, propuesta por los diputados Roberto Ricardo Villate Villatoro, Leonardo Camey Curup y otros (21 de abril de 2009).
d. Iniciativa 4269, propuesta por el diputado Gudy Rivera Estrada (21 de septiembre de 2010).

Las iniciativas indicadas se basan en una estrategia represiva como la actual y presentan una clara confusión entre políticas públicas y políticas legislativas, pues ninguna ley penal cambiará la situación social en la que los jóvenes de las áreas marginales de la ciudad viven. Esa niñez y juventud necesitada de educación, cultura, deportes, desarrollo social y trabajo constituye la presa fácil de grupos delincuenciales comunes que persiguen fines económicos en su accionar.
La exposición de motivos de la Iniciativa 5266 hace referencia a los niveles altos de inseguridad sin presentar los estudios cualitativos y estadísticos que sustenten lo argumentado y dé consistencia a la hipótesis, hace un estigma en relación a las maras o pandillas, al no considerarse que muchos niños, niñas y adolescentes, son obligados a integrar esas organizaciones criminales, bajo amenaza de eliminarlos físicamente o algún integrante del círculo familiar.

No presenta una prospectiva de los efectos a futuro de aprobarse por el Congreso de la República y convertirse en decreto.

Sobre esa incógnita se delimitan algunas consecuencias que podría repercutir en la vigencia de la norma:
a) incremento en la captación de niños y adolescentes por el crimen organizado, considerando que el Artículo 20 constitucional les garantiza inimputabilidad y un proceso especial a los menores en conflicto con la ley penal;
b) La norma aplicaría a los adultos que son los actores intelectuales, la debilidad en la investigación no siempre llega a ellos y muchos cabecillas, jefes o líderes de las maras o pandillas están cumpliendo condena en un sistema penitenciario colapsado que permite el accionar delictivo impunemente;
c) Las maras o pandillas perfeccionarían su actuar contrarrestando la eficacia de la ley. Esta estrategia ha sido utilizada en Honduras y El Salvador, donde la imagen de pandillero fue mimetizada a una apariencia ejecutiva, lo que dificulta la efectividad de la ley antimaras en esos países.
d) Discrimina al dirigirse a un sector exclusivo, el problema de la inseguridad no obedece solo a las maras o pandillas, el narcotráfico, la delincuencia común, influyen en la inseguridad del país, el alcance de la ley debe estar dirigido a toda organización criminal.

Preocupa que la iniciativa repita la carencia del estudio económico que determine su impacto en las instituciones que integran el sector justicia (Ministerio Público, Policía Nacional Civil, Instituto de la Defensa Publica Penal, Instituto Nacional de Ciencias Forenses –INACIF–, Organismo Judicial y Sistema Penitenciario), por el incremento de aprehendidos en prisión preventiva y condena, saturación de procesos en la cadena de justicia, incluyendo el aumento, por ejemplo, de pruebas periciales al INACIF, entre otros aspectos a tener en consideración.
La iniciativa establece la aplicación de pena de multa que puede ser contraproducente, considerando que el fin de las pandillas o maras es el incentivo económico. Desde esa perspectiva, podría darse el aumento de los costos de la extorsión por las maras o pandillas como efecto del pago de la pena de multa, con el fin de evitar que se dé la conversión por pena de prisión. Esa carga económica al final repercutiría en el ciudadano honesto que puede ser el más afectado.

En la exposición de motivos se señala que “el Estado de Guatemala ha fallado en la lucha histórica contra la delincuencia, posteriormente a los Acuerdos de Paz…” (Alejos, 2017) aduciendo la carencia de herramientas sancionatorias que puedan castigar bajo medidas fuertes a las pandillas. Se considera que lo argumentado sea susceptible de posible inconsistencia, si se enumeran las reformas que se han realizado al Código Penal, la aprobación por el Congreso de la República de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, la Ley de Extinción de Dominio, la Ley Contra la Corrupción, entre otras, uno de cuyos propósitos es contrarrestar las organizaciones criminales, concepto jurídico que abarca a las pandillas o maras.

Se armoniza en lo relativo a la aseveración que se hace en la exposición de motivos, sobre la falla del Estado de Guatemala en el incumplimiento del Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos y
Situación Agraria (México, D. F. 6 de mayo de 1996), en el cual se establece como uno de sus objetivos principales

propiciar que todas las fuerzas sociales y políticas del país enfrenten en forma solidaria y responsable las tareas inmediatas de la lucha contra la pobreza, la discriminación y los privilegios, construyendo así una Guatemala unida, próspera y justa que permita una vida digna para el conjunto de su población (Gobierno de Guatemala / URNG, 1997: 103).
En otras palabras, el Estado no ha asumido su rol de trabajar en políticas públicas que coadyuven a fomentar el desarrollo humano integral como parte de su compromiso con el mandato constitucional de alcanzar el bien común, generando oportunidades que garanticen el bienestar social como parte de la prevención de la violencia.
En esa línea, el fenómeno de las llamadas “maras” necesita un abordaje de políticas públicas que, además de la represión, incluya dos grandes ejes: la prevención, y rehabilitación, las cuales no necesariamente requieren de nuevas leyes sino de la implementación de programas de desarrollo económico y social integrales, desde las áreas marginales hasta las cárceles del país.

La Iniciativa 5266 sobre legisla al tipificar delitos ya regulados en el Código Penal y la Ley Contra la Delincuencia Organizada. El error evidencia la falta del análisis comparativo en la legislación interna, para evitar duplicidad en la regulación. De aprobarse, se crearía un vacío legal al tener doble regulación en los delitos aplicables al proceso penal. Generaría confusión en cuanto a qué ley aplicar al delito, provocando una antinomia jurídica susceptible de ser atacada por la vía de inconstitucionalidad, aplicando la ley que más favorezca al reo, sustentado en el Artículo 15 de la carta magna, que establece la retroactividad de la ley penal cuando favorece al reo, restando efecto a la nueva normativa.

Aunado a lo ya expresado, se emplean términos que no responden a un lenguaje técnico jurídico, acotado a los requisitos que la técnica legislativa exige en la elaboración de una iniciativa de ley, dificultando su comprensión, efecto e interpretación, propiciando vacíos legales que pueden ser objeto de impugnación, debilitando su eficacia.
Antecedentes a considerar en países de la región centroamericana
Mano dura en Honduras

El primer país del triángulo norte centroamericano que legisló una ley antimaras, según el estudio de InSight Crime “La historia judicial fracasada contra las pandillas” (García, 2015) fue Honduras. Inicia con la persecución a pandilleros por su apariencia, acusándolos por el delito de “asociaciones ilícitas”. Según relata la publicación, para respaldar legalmente la persecución y aprehensiones el 7 de agosto de 2003 el parlamento reformó el Artículo 332 del Código Penal y con ello dio entrada a la primera Ley Antimaras en Centroamérica.

Como reacción a la vigencia y aplicación de la ley, Honduras presentó uno de los repuntes más violentos en su historia, las masacres a ciudadanos inocentes fue la primera acción empleada por las pandillas en represalia por la vigencia de la Ley Antimaras.

La aprehensión por el simple hecho de tener apariencia de mareros trasladó el problema al sistema penitenciario de ese país, las capturas masivas sin la deducción de cargos por acciones ilícitas género un caos de inseguridad y hacinamiento en las cárceles hondureñas.

Debido a esa persecución las maras emplearon otra estrategia: cambiar su apariencia de pandilleros y dificultar las pesquisas de las fuerzas de seguridad del país centroamericano, llevando al borde del fracaso la aplicación de la ley.

Los hechos descritos por el estudio de InSight Crime nos llevan a la conclusión que la aplicación de “mano dura” contra las pandillas en Honduras contribuyó al incremento de la inseguridad en ese país (García, 2015).

Mano dura en El Salvador

Con su llegada a la presidencia de la República de El Salvador, en 2004, Antonio Saca dio a conocer su programa “Súper Mano Dura”, dirigido especialmente a contrarrestar las maras.
La aplicación del programa antipandillas obligó a los integrantes de las maras a perfeccionar su sistema operativo y evitar las capturas masivas.

Según InSight Crime, de 12 mil 725 arrestados la mayoría quedó libre por falta de pruebas. La publicación hace referencia a los datos de la Organización Panamericana para la Salud que estimó que la tasa de homicidios de 2004 a 2005 saltó de 57 a 61 asesinatos por cien mil habitantes. Los planes no estaban dando resultados, sino empeorando la situación.
El estudio establece que el programa Super Mano Dura fue sustituido por el presidente Mauricio Funes, quien aprobó, el primero de septiembre de 2010, la “Ley de proscripción de maras, pandillas, agrupaciones, asociaciones y organizaciones de naturaleza criminal”. Su ineficiencia fue tal que, en marzo de 2012, se dio a conocer que el gobierno salvadoreño negoció con las pandillas MS y Barrio 18 la disminución de los homicidios en el país, en la llamada tregua entre pandillas. (García, 2015).

Como en Honduras, el fracaso de Mano dura se repite en El Salvador quedando en evidencia, una vez más, que la represión no es la solución a un problema con génesis económico social acotado a la desigualdad y exclusión social.

Estrategia ante las pandillas en Guatemala

La iniciativa antimara recoge la modalidad represiva que en gobiernos anteriores ha sido una práctica recurrente en el combate a la violencia, se pretende tipificar la prohibición de pertenecer o integrar las maras o pandillas, estableciendo pena de prisión y pena económica. Como ya se analizó en los casos de Honduras y El Salvador la política “mano dura” con enfoque represivo, no garantiza una solución al flagelo de las maras o pandillas; al contrario, puede agravar la situación de inseguridad como ha ocurrido en los países de la región Centroamericana, cuyos problemas sociales tienen una correlación clara con la violencia.

El fenómeno de las maras debe abordarse desde una perspectiva preventiva aunada a la represión y la rehabilitación, no solo con propuestas represiva como se pretende. Esto significa tener el conocimiento desde las investigaciones sobre los indicadores sociales que han propiciado la expansión de las maras o pandillas, con el propósito de comprender el flagelo con enfoque económico-social para que desde la política pública y hasta emitir leyes sea a través de la propuesta preventiva, enfocada al desarrollo humano (empleo, educación, salud, recreación), represión en la aplicación de la ley, y rehabilitador, logrando la reinserción social de los infractores, con el propósito de garantizar el desarrollo humano integral y con ello lograr el fin del Estado, cual es la realización del bien común.

Sin los componentes indicados, se avizora un camino difícil e incierto que únicamente nos hace creer que con aplicar mano dura puede lograrse la disminución de la violencia. Al respecto el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), considera que el sistema represivo ha sido un fracaso en Latinoamérica, principalmente en los países que forman el triángulo norte de Centroamérica (PNUD, 2013).

El informe hace un relato interesante “esto es de particular relevancia para aquellos países que tienen altos índices de homicidios en la región especialmente, Honduras, Guatemala, El Salvador, Colombia y Brasil” (PNUD, 2013: 76) y reflexiona sobre las políticas represivas que no han surtido efectos para alcanzar la disminución de la violencia y de buscar alternativas de solución permanentes al referir: “esto muestra que las políticas públicas de seguridad que buscan enfrentar a la delincuencia organizada con mano dura, pueden tener como consecuencia un aumento de la violencia que buscan contener” (Ibídem: 78).

En esa misma línea, una investigación realizada por el Instituto de Análisis e Investigación de los Problemas Nacionales (IPNUSAC), la Asociación Grupo Ceiba e INTRAPAZ, de la Universidad Rafael Landívar, denominado Dinámicas de la violencia en áreas urbanas precarias, su impacto en jóvenes y alternativas de prevención social revalida lo establecido en el informe de PNUD, el referir que “…el sentido común que ha creado a las pandillas y los pandilleros como una otredad negativa, plantea la necesidad de aplicar mano dura que justifica y legitima una actitud que se condensa en expresiones como “pandillero visto, pandillero muerto” (Colussi, 2017).

El estudio insiste en que la lucha contra las pandillas debe abordarse desde la creación de la política pública, con enfoque preventivo y no solo desde una estrategia represiva. Sobre ese argumento se refiere a las causas sociales que han influido en la expansión de las pandillas, fundamenta la propuesta para su abordaje con enfoque preventivo desde una perspectiva del desarrollo humano y delimita variables de manifestación de la violencia, con el propósito de contribuir a la comprensión social y respuesta política adecuada al flagelo.

La iniciativa objeto de análisis aborda una parte de la enfermedad, considerando que lo que se pretende es solamente encontrar el remedio que ataque sus efectos, puede deducirse que la propuesta carece de la formula complementaria (prevención y rehabilitación) que garantice la cura.

La desigualdad económica como fenómeno detonante de la violencia
Según el Banco Mundial, Guatemala es caracterizado como el país con la economía más grande de Centroamérica, la tasa de crecimiento por encima del 3 por ciento desde 2012, hasta alcanzar 4.1 por ciento en 2015 y el 2.9 en 2016, ubicando al país con el mejor desempeño económico de América Latina (Banco Mundial, 2017).

Con esos resultados viene a la mente la interrogante ¿Porque la tendencia de pobreza ha ido en crecimiento hasta alcanzar el 60 por ciento de la población? La respuesta la encontramos en el mismo estudio realizado por el Banco Mundial, al ubicar a Guatemala como el país más desigual de Latinoamérica, con altos índices de pobreza, con desnutrición crónica y mortalidad materno infantil más alta, repercutiendo principalmente en el área rural.

Queda claro que el modelo económico monopolizado está diseñado para favorecer a unos pocos y la política pública económica persigue el beneficio de quienes la controlan.

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que el fenómeno de las maras o pandillas debe abordarse con enfoque socio-económico y para ello es importante estudiar los indicadores que influyen en la proliferación de la violencia.
Para nadie es un secreto que la desigualdad, la exclusión social, el desempleo y la discriminación son flagelos que limitan el desarrollo humano y propician la violencia, falencias aunada a la debilidad institucional del sistema de seguridad y justicia, incapaz de conducir una acción represiva que debe complementarse por la prevención, especialmente en la niñez y adolescencia, que son blanco fácil para ser captados por el crimen organizado. A esta fórmula debe unirse la rehabilitación de quienes infringen la ley, para evitar la reincidencia delictiva y el estigma social que cierra las puertas de empleo a quienes recuperan su libertad.

En resumen, la Iniciativa 5266 “Ley Antimaras” carece de la proyección de un abordaje de las maras o pandillas desde la perspectiva del desarrollo humano, acotado a la prevención y rehabilitación.
Podría entonces preverse sus resultados como una medida fallida al criminalizar a un segmento de la población, duplicar delitos ya regulados, carecer del estudio económico en su aplicación, incremento masivo del hacinamiento en el sistema penitenciario controlado por el crimen organizado, incremento de la mora en las instituciones del sistema de justicia, entre otros factores.
Sin educación no hay conocimiento, sin conocimiento no hay propuesta, sin propuesta no hay un modelo económico, ni política pública integral. El resultado, pobreza estratégica e inseguridad.
Bibliografía

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Colussi, M., González, M. & Flores, P. (2017) Dinámicas de la violencia en áreas urbanas precarias, su impacto en jóvenes y alternativas de prevención social. Investigación inédita, auspiciada por INTRAPAZ/ Universidad Rafael Landívar, Instituto de Problemas Nacionales de la Universidad de San Carlos de Guatemala y Asociación Ceiba. Guatemala.
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Rivera, Gudy (2010) Iniciativa que dispone aprobar Ley para Prevenir las Actividades de Grupos Ilícitos, Pandillas y Maras. Iniciativa 4269. Congreso de la República de Guatemala: Dirección Legislativa. Obtenido de http://old.congreso.gob.gt/archivos/iniciativas/registro4269.pdf
Villate, Roberto, Camey, Leonardo y compañeros (2009) Iniciativa que dispone aprobar Ley Anti-maras Iniciativa 4032. Congreso de la República de Guatemala: Dirección Legislativa. Obtenido de http://old.congreso.gob.gt/archivos/iniciativas/registro4032.pdf

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